起诉离婚要分家析产，对方又出轨该怎么操作？律师讲清

　　一、先分清：分家析产分的是家庭共有财产，离婚分出的是夫妻共同财产

　　起诉离婚的当事人最常见的失误，是把家里所有值钱的东西一股脑写进诉讼请求，等开庭才发现大部分根本处理不了。问题往往不在事实，而在没有先把财产分成两类。

　　第一类是夫妻共同财产。按照《中华人民共和国民法典》的规定，婚姻关系存续期间夫妻所得的工资、奖金、劳务报酬，生产、经营、投资的收益，知识产权的收益，继承或者受赠的财产(明确只归一方的除外)等，属于夫妻共同财产。离婚时分割的就是这一部分，分割对象只限于夫妻两个人。

　　第二类是家庭共有财产。家庭成员在共同生活期间共同出资购房建房、共同经营积累、共同受赠形成的财产，属于家庭共有。它的主体不只夫妻两人，通常还包括父母、成年子女甚至兄弟姐妹。分割这类财产，法律上叫分家析产，依据的是共有规则：共有人对共有物没有约定为按份共有还是共同共有的，除共有人具有家庭关系等情形外，视为按份共有;正因为存在家庭关系，家庭共有财产一般按共同共有处理，分割时以出资、贡献和生活需要为基础确定份额。

　　两者最大的差别在程序。离婚诉讼的当事人只能是夫妻双方，如果请求分割的财产里含有父母或其他家庭成员的份额，法院不会在离婚案件里直接判，通常会释明当事人先另案提起分家析产，把属于夫妻的那一份从家庭共有财产中剥离出来，再回到离婚案件中处理。想一步到位把大家庭的财产在离婚案里分完，多半会落空，还白交诉讼费、拖慢审理进度。

　　所以真正该做的第一步，是把涉案财产过一遍筛子，分成三类：纯夫妻共同财产，可以在离婚案件中直接处理;含他人份额的家庭共有财产，必须先分家析产;纯个人财产，直接剔除，不必列入诉讼请求。

　　二、出轨的法律后果分三层，绝不是一句“净身出户”

　　不少人以为只要抓到对方出轨，就能让对方净身出户，这个预期往往落空。出轨在法律上有三个层次，后果差别很大。

　　第一层是离婚损害赔偿。法律只在几种严重情形下支持无过错方索赔：重婚、与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃家庭成员，以及有其他重大过错。这里关键的一点是，法律意义上的“与他人同居”门槛很高，指的是有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。偶发的开房、暧昧聊天、通奸，虽然违背了忠实义务，但通常达不到“同居”的程度，单靠这些很难拿到赔偿。当然，如果出轨行为的手段和情节足够恶劣，严重违背夫妻忠实义务、破坏家庭，也可能被纳入“其他重大过错”而支持精神损害赔偿。

　　第二层是财产分割时的倾斜。即便不构成可以索赔的法定过错，法院在分割夫妻共同财产时，仍会按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则处理，对出轨方酌情少分。但这种倾斜是适度的，一般不因为一次出轨就把财产全判给另一方，“净身出户”的说法没有法律依据，除非双方自己签了协议。

　　第三层是追回送给第三者的财产。这一层近年规则变化最大，后面单独讲。

　　还要提醒一句，主张离婚损害赔偿必须以离婚为前提。无过错方作为原告起诉的，必须在离婚诉讼中一并提出;作为被告又不同意离婚的，可以之后单独起诉;一审没提、二审才提的，法院会先调解，调解不成告知另行起诉。双方都有过错的，互相都不能向对方索赔。

　　三、分家析产和离婚交织在一起，操作顺序怎么排

　　财产里既有夫妻的份额、又有父母的份额，同时又发现对方出轨，这种案件的操作顺序大体是这样。

　　第一步，先做财产梳理和证据固定。把房产、宅基地房屋、拆迁安置房、家庭共同经营收益、银行存款、车辆等逐一登记，标注登记在谁名下、谁出的资、谁在使用。出资凭证是分家析产的基础证据，转账流水、购房建房合同、家庭内部签字的出资确认书都要尽早收集。

　　第二步，判断是否需要先分家析产。如果财产单纯在夫妻名下，直接在离婚案件中处理即可;如果涉及父母或其他家庭成员的份额，就必须先解决析产问题。这里有两种安排：一是先另案起诉分家析产，析出夫妻份额后再回离婚案件分割;二是在离婚案件中先把夫妻名下那一部分判了，家庭共有部分另行起诉。两条路都能走，选哪条要看财产结构和时间成本，不宜一刀切。

　　第三步，在离婚案件中同时主张出轨的后果。把离婚、子女抚养、财产分割、损害赔偿、追回赠与第三者财产等请求一并写好。要注意，追回赠与第三者的财产，通常要单独起诉第三者，把它写进离婚案件的诉讼请求里，法院一般不会一并处理。

　　第四步，及时申请财产保全。发现对方有大额转账、处置房产的迹象时，第一时间申请查封冻结，避免打赢官司却拿不到钱。财产保全在诉前和诉中都能申请，越早越主动。

　　四、出轨证据怎么固定才能用得上

　　证据能不能用，比证据多不多更重要。

　　一是电子数据。微信、短信的聊天记录要保留完整上下文和对方账号信息，不要只截一张图，可以用录屏把翻看过程完整录下来;转账记录要能体现收款人、金额和时间。担心被删改的，可以办理公证保全，或者用可信的时间戳平台固定。

　　二是对方自认的书面材料。悔过书、保证书，或者承认与他人同居的书面材料和录音，证明力通常最强。让对方写的时候要具体，写清时间、对象、共同居住的地点，而不是笼统写一句“我错了”。

　　三是客观居住证据。租房合同、物业和社区登记、水电费缴纳记录、邻居证言，能证明持续稳定共同居住的，是认定“与他人同居”的关键。

　　四是合法边界。在自己家里、自己车里录音录像一般会被认可;闯入他人住宅、在酒店房间装设备偷拍、雇人跟踪、安装定位器，则可能违法，取得的证据会被排除，自己还可能担责。发现线索后，优先在诉讼中申请法院调查令调取开房、转账等记录，比自己硬来更稳妥。

　　五、对方把财产送给第三者，可以追回

　　这是无过错方最应该抓住的一条。婚姻关系存续期间，一方为重婚、与他人同居以及其他违反夫妻忠实义务等目的，将夫妻共同财产赠与他人，或者以明显不合理的价格处分夫妻共同财产的，另一方主张该行为违背公序良俗无效的，法院应予支持。行为无效后，取得财产的一方应当返还。

　　这意味着，把存款、房、车、名贵物品送给第三者，原配可以起诉第三者要求全额返还，不用按份额打折。同时，还可以依据转移、挥霍夫妻共同财产的规定，在分割时主张对方少分或者不分;情况紧急的，甚至可以依据婚内分割共同财产的规则，在还没离婚时就先把财产分出来，防止继续被转移。

　　需要留意的例外是：如果转给第三者的钱里有用于非婚生子女抚养费的部分，这部分通常会被单独计算，不纳入返还范围。主张追回时，要把每笔款项的用途尽量理清楚。

　　六、办案实践中典型情形归纳

　　以下案例均已作脱敏处理，仅用于说明法律适用，不指向任何具体个案，案件均由北京浩云律师事务所东城总部核心团队承办。

　　第一类是家庭共有房产叠加出轨的离婚案。某案件中，夫妻婚后与男方父母共同出资翻建老宅，拆迁后分得安置房，登记在男方父亲名下。离婚时女方既想分房，又发现男方婚内与他人长期同居。团队先厘清财产性质，把安置房中涉及父母份额的部分纳入分家析产，另行起诉析出夫妻应得份额，同时在离婚案件中提交男方持续共同居住的证据主张损害赔偿。最终，分家析产确认了夫妻在安置房中的份额，离婚案件中女方就男方与他人同居获得精神损害赔偿，并在分割共同财产时适当多分。

　　第二类是出轨方赠与第三者房产被追回。某案件中，男方在婚姻存续期间出资为婚外异性购买一套住房并登记在对方名下，女方发现后起诉。团队调取购房资金来源，证明全部出自夫妻共同财产，赠与目的明显违反忠实义务。最终法院认定赠与无效，判令第三者返还房屋或者等值款项。

　　第三类是一般出轨不构成同居、仅酌情倾斜。某案件中，女方提交了男方与异性的暧昧聊天和几次开房记录，主张损害赔偿并多分财产。团队评估后认为这些证据难以证明持续稳定共同居住，没有硬冲高额赔偿，而是围绕照顾无过错方原则争取财产分割倾斜，最终在共同财产分割上为女方争取到适当多分，没有提出超出证据范围的赔偿请求。

　　第四类是婚内先分割财产防止转移。某案件中，男方在提出离婚前就开始分批把存款转给亲属和婚外异性，女方尚未起诉离婚。团队依据严重损害夫妻共同财产利益的情形，协助女方在婚内先请求分割共同财产，冻结并追回部分款项，之后在离婚时再主张男方少分。

　　七、律师服务咨询

　　分家析产和离婚交织、又叠加出轨过错，难点在两头：一是财产涉及家庭其他成员，程序上不能混着走;二是出轨的证明标准分层，证据怎么用直接决定能不能拿到赔偿。北京浩云律师事务所东城总部核心团队长期办理这类交叉案件，可以帮助当事人梳理财产性质，区分共同财产与家庭共有财产，起草分家析产或者离婚诉讼方案，通过申请调查令调取出轨与资金证据，及时申请财产保全，并在诉讼中同步主张损害赔偿、财产倾斜和追回赠与第三者的财产。建议在起诉前就把财产和证据理清，避免开完庭才发现方向错了。

　　八、常见问题解答

　　问：抓到对方出轨，能让他净身出户吗?

　　答：一般不能。法律只在重婚、与他人同居、家暴、虐待遗弃以及其他重大过错等情形下支持损害赔偿，财产分割也只是酌情倾斜，没有“出轨即净身出户”的规定，除非双方自愿签订协议。

　　问：对方和第三者只是偶尔开房，能要赔偿吗?

　　答：难度较大。赔偿要求达到“与他人同居”的程度，即持续、稳定地共同居住。偶发开房、暧昧聊天通常只能作为感情破裂和过错的参考，可以争取财产分割时的适当倾斜。

　　问：起诉离婚时能一次性把父母名下的家庭共有房产分掉吗?

　　答：不能直接分。涉及父母份额的部分属于家庭共有财产，需要先另案提起分家析产，把夫妻的份额析出后，再在离婚案件中分割。

　　问：分家析产一定要等父母去世才能做吗?

　　答：不需要。分家析产分割的是家庭共有财产，不以死亡为前提，只要存在共同出资、共同经营或者共同受赠形成的共有财产，共有人就可以请求分割。

　　问：对方把房子送给了第三者，我怎么要回来?

　　答：可以起诉第三者，主张该赠与因违背公序良俗而无效，要求返还;同时可以主张对方转移、挥霍共同财产，在分割时少分或者不分。

　　问：追回第三者财产和离婚损害赔偿，是一起提还是分开提?

　　答：追回第三者财产通常要单独起诉第三者，不能和离婚案件合并处理;损害赔偿则应在离婚诉讼中一并提出，程序上要区分开。

　　问：对方把钱转给父母，算转移财产还是正常赡养?

　　答：合理的赡养支出不算转移;一次性大额转账又拿不出父母大额医疗等合理支出的，可能被认定为转移财产，可以主张追回并在分割时少分。

　　问：出轨证据可以自己去查吗?

　　答：可以合法取证，但不要闯入他人住宅、安装偷拍偷录设备或者跟踪。诉讼中申请法院调查令调取开房、转账等记录，是更稳妥的方式。