穿透式审判思维下：内部承包与非法转包的司法认定标准

　　据住建部2025年第二季度通报，全国查处"名为内部承包，实为非法转包"案件同比增长37%，涉及金额超580亿元。本文结合最高人民法院最新判例及《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》，系统解析此类案件的司法认定标准与合规管理要点。

　　一、内部承包的合法性要件

　　1. 主体资格的实质审查

　　根据北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》，合法内部承包需满足：

　　人事隶属关系：实际施工人应为承包单位在册职工，提供社保记录、工资发放凭证等证据。

　　劳动关系存续期间：劳动合同期限不得与工程周期完全重合。某案例中，承包方与"项目经理"签订的劳动合同期限与工程周期完全一致，被法院认定为转包。

　　2. 企业实际管理要求

　　合法内部承包需体现企业对工程的质量、安全、资金等关键环节的管理：

　　管理机构设置：承包单位应派驻项目经理、技术负责人等核心管理人员。

　　管理行为留痕：需留存例会纪要、检查记录、整改通知等管理文件。

　　3. 责任承担机制

　　内部承包合同应明确约定：

　　企业对外承担责任：某判决中，承包单位因未在合同中明确对外责任条款，被判与实际施工人承担连带责任。

　　风险共担机制：约定质量保证金、安全文明施工费等风险防控条款。

　　二、非法转包的司法认定标准

　　1. 主体行为特征

　　根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第7条，转包行为包括：

　　整体转包：将中标工程全部转给其他单位施工。

　　肢解转包：将工程分解为多个标段，以分包名义转包。

　　挂靠转包：允许无资质单位或个人以本单位名义承揽工程。

　　2. 实际施工特征

　　法院重点审查以下要素：

　　项目管理缺失：未设立项目管理机构，或管理人员非本单位人员。

　　资金流向异常：工程款未进入承包单位账户，或直接支付给实际施工人。

　　设备材料控制：主要材料由实际施工人自行采购，承包单位未参与验收。

　　3. 典型判例解析

　　2025年最高人民法院再审案例显示：

　　合同性质认定：某《内部经营承包合同》约定"实际施工人独立承担项目责任与风险"，且劳动合同期限与工程周期重合，法院穿透审查后认定为非法转包。

　　管理费处理：转包方虽派驻人员参与管理，但因其违法转包存在过错，法院未支持其参照合同约定收取管理费的主张。

　　三、法律后果与风险防范

　　1. 行政处罚体系

　　根据《建筑法》第67条，转包方将面临：

　　没收违法所得：对转包收取的管理费、差价等全部没收。

　　罚款：按转包工程金额的0.5%-1%处以罚款，某2亿元工程被罚200万元。

　　资质处罚：情节严重的，降低资质等级或吊销资质证书。

　　2. 民事责任承担

　　对发包方的责任：转包方与实际施工人承担连带责任，某学校工程因转包导致质量事故，法院判决总包方与转包方共同赔偿1800万元。

　　对农民工的责任：实际施工人拖欠工资的，转包方需在欠付工程款范围内先行垫付。

　　3. 刑事风险警示

　　重大责任事故罪：转包导致安全事故的，直接责任人员可处3年以下有期徒刑。

　　串通投标罪：为转包目的操纵招标，可处3年以下有期徒刑并处罚金。

　　四、合规管理建议

　　1. 合同条款设计

　　明确禁止转包条款：约定"承包方不得将工程转包或违法分包，否则支付合同价款20%的违约金"。

　　管理权保留条款：约定"承包方有权派驻管理人员对分包工程进行全过程管理"。

　　2. 过程管理要点

　　人员实名制：建立项目人员花名册，通过人脸识别系统监控考勤。

　　材料溯源管理：对主要材料实行"二维码"管理，记录采购、验收、使用全流程。

　　资金监管：开设工程款专用账户，实行"建设单位-承包方-分包方"三级拨付。

　　3. 纠纷解决机制

　　行政投诉：向县级以上住建部门举报非法转包，要求立案查处。

　　司法鉴定：对工程质量争议，申请对转包与质量问题的因果关系进行鉴定。

　　证据固定：定期制作《工程履约情况报告》，留存会议纪要、往来函件等证据。

　　结语：合规管理下的行业健康发展

　　穿透式审判思维要求司法机关突破合同形式，审查交易实质。建筑企业需树立合规意识，通过完善合同管理、强化过程控制、建立纠纷预警机制，在法律框架内实现可持续发展。建议企业定期开展法律培训，建立"合同审查-履约监控-纠纷处理"全流程风险防控体系。